【投書】胡方翔:醫療不是消費行為,不該使用「舉證責任倒置」! 

最近引發醫界大譁的「舉證責任倒置」,其實是法律中的特例,並非一般原則。台大此案裁決,將與「馬偕肩難產案」永垂青史;特以消保法舉證責任倒置來類比此兩案,留下歷史見證。

訴訟法的舉證一般是:誰主張對自己有利的事,要自己證明。舉證責任倒置則是民事訴訟法第277條的但書,屬特殊的安排,在民國89年的修法理由中,有特別提到醫療糾紛,但有趣的是修法理由同時也提出了舉證責任分配應不違反「正義原則」。筆者認為,台灣醫療在健保單一壟斷下,已造成醫療人員的特殊困境(圖一),此際加上這根舉證責任倒置的稻草,台灣醫療崩壞會加速進入惡性循環(圖二),正根本地違反了「正義原則」。

舉證責任倒置用在消費者保護法,是一種特例,目的在保護消費者,間接促進經濟。消費行為如果使用了舉證責任倒置,消費者不必證明自己的損害是由誰造成的,反而是先推定他所消費的產品有過失,而由製造者或銷售者自己去證明他們沒有犯錯,以推翻原本的指責。

這樣的用法是一種特例,目的在保護消費者,間接促進經濟。一來,消費者與製造者或銷售者的資訊不對等;二來,製造者或銷售者從消費者的消費行為中獲利;三來,消費者若無法安心消費,整體經濟受危害。

然而,舉證之所在,往往也是敗訴之所在。製造者或銷售者難以證明自己完全無過失,只能認賠。也就是說,不管過失為何,一旦消費者受有損害,製造者或銷售者就必須負責。這也是產品責任險的由來,製造者或銷售者營利,必須負責消費行為的風險,所以用保險來分擔風險。

▋醫療行為不是消費行為

如今法官認為,重大醫糾須由醫師自己證明沒有過失。從此,醫療行為也加入舉證責任倒置的行列,就醫者不必證明自己的損害是由誰造成的,而先推定醫療的結果不佳是醫師有過失,要由醫師自己證明他們沒有犯錯。

與消費行為一樣,舉證之所在,就是敗訴之所在。醫師難以證明自己完全沒有過失,只能認賠。也就是說,不管過失為何,一旦就醫者受有損害,醫師就必須負責。

但是,醫療行為不是消費行為。

馬偕肩難產案,法官以《消保法》判決,普遍被認為是認事用法錯誤,因而確定醫療行為並非消費行為。如此,醫療行為適用舉證責任倒置,是錯走了把醫療當成消費行為的老路。

台灣健保醫師的醫療行為,有許多困境:

1.台灣健保是公共財,醫療行為非營利行為,醫院醫師難有拒絕醫療權。

2.台灣醫療價格多為健保價,醫師與醫院幾乎無定價權。

3.台灣醫療財團化,醫師多為受雇者,醫院是雇主,健保是金主,衛福部與醫策會主管評鑑,台灣醫師無完全自主權。

4.病人為帶病就醫,醫療結果是否有損害,無法由醫師個人負責,而且醫院的雇主責任尚未釐清。

5.依瑞士乳酪理論,醫療縱有誤失,是系統性因素為主,非僅由醫師個人因素決定,只究責醫師未檢討系統,無益於降低醫糾,無助於增進醫療品質。

6.台灣醫師普遍工時過長,血汗過勞頻傳,欠缺醫療勞動正義,醫師連自身權益都無法自保,此情況下的醫療誤失,歸責於醫師個人,顯失公平。

7.醫療行為充滿不確定性,既不能包醫,而且病人本身條件影響甚大,其醫療風險無法由醫師個人完全掌控,倒置舉證責任於醫師為過度苛責。

8.醫療風險保險尚未普及,廉價健保總額管控,健保法完全無勞動成本與風險成本概念,健保本身又被政治操弄,醫師勞動者本已過度承擔,再加舉證責任倒置,情何以堪。

9.醫師會本能迴避醫療風險而採取防衛醫療,侵蝕醫病信賴關係,根本上無法確保病人安全。

10.醫糾、醫暴、醫訟、醫保、醫賠若因此勃興,防衛醫療與勞動市場脫離是醫師的不得不行之路。

(作者為醫師,管理學、法律、勞動關係碩士。)

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